Isolada

 

T i p i c i d a d e

O tipo é o modelo descritivo da conduta contido na lei. Quando o fato praticado pelo agente se enquadra no tipo, ocorre a tipicidade. Portanto, não se deve confundir o tipo com a tipicidade. O tipo é a fórmula que pertence à lei, enquanto a tipicidade é a característica que tem uma conduta de estar adequada a um tipo penal.

Segundo Damásio, tipicidade é a correspondência entre o fato praticado pelo agente e a descrição de cada espécie de infração contida na lei penal incriminadora.

                Tipicidade formal é a previsão na norma da conduta humana. É o próprio artigo da lei. É a previsão na lei da conduta proibida para a qual se estabelece sanção penal.

                Tipicidade material é a violação a um bem jurídico tutelado pela norma formalmente prevista em lei.

                Segundo Maurach as funções do tipo penal são:

                1) limitação do poder punitivo do Estado (tipicidade formal);

                2) Limitar e fundamentar a sanção em face de um bem jurídico (tipicidade material).

? Tipicidade e Antijuridicidade

As relações entre a tipicidade e a antijuridicidade não são consideradas pacíficas pela doutrina.

a) Teoria da ratio cognoscendi (teoria do tipo indiciário): para esta teoria a tipicidade é um indício ou presunção juris tantum (que admite prova em contrário) da antijuridicidade. É sustentada por Max Ernst Mayer. A tipicidade é a fumaça em relação à antijuridicidade. Esta é a teoria adotada, inclusive citada por Zaffaroni como a melhor posicionada.

b) Teoria da ratio essendi: para esta teoria a tipicidade é a ratio essendi (razão de ser) da antijuridicidade. Afirmada a tipicidade resultará afirmada a antijuridicidade.

2.4.1. Espécies de tipo

a) Permissivos ou justificadores: são tipos penais que não descrevem fatos criminosos, mas hipóteses em que estes podem ser praticados. São tipos que permitem a prática de condutas descritas como criminosas. São os que descrevem as causas de exclusão de ilicitude (Art. 23 do CP), também conhecidas como causas de justificação.

b) Incriminadoras: são os tipos que descrevem as condutas proibidas.

? Adequação típica

É o enquadramento da conduta ao tipo legal.

Formas da adequação típica:

a) adequação típica de subordinação imediata: ocorre quando há uma correspondência integral, direta e perfeita entre a conduta e o tipo legal. Ex: João efetua um disparo de arma de fogo que mata a vítima Pedro.

b) adequação típica de subordinação mediata, por extensão ou ampliada: ocorre quando o fato não se enquadra imediatamente na norma penal incriminadora, necessitando do concurso de outra disposição. É o caso da tentativa (art. 14, II) e também da co-autoria (art. 29)

2.4.2. Elementares

Elementar é todo componente essencial, imprescindível para a existência do tipo penal. Ausente a elementar, o tipo penal desaparece (atipicidade absoluta) ou o tipo penal será outro (atipicidade relativa).

2.4.3. Circunstâncias

Circunstâncias são dados acessórios que ficam agregados ao tipo penal e cuja função é influenciar na fixação da pena. A circunstância não é imprescindível para a existência do crime, podendo torná-lo mais grave ou menos grave.

A circunstância não integra a essência do tipo penal, ou seja, se for retirado, o tipo não deixa de existir. As circunstâncias estão dispostas em parágrafos, não servindo para compor a essência do crime, mas sim para influir na pena.

2.4.4. Espécies de elementos (elementares)

São três as espécies de elementos:

Elementos objetivos ou descritivos: são aqueles cujo significado depende de mera observação, tornando desnecessária qualquer interpretação. Todos os núcleos (verbos) do tipo constituem elementos objetivos. São aqueles que independem de juízo de valor, existem concretamente no mundo. Se um tipo penal possui somente elementos objetivos, ele oferece segurança máxima ao cidadão, visto que, qualquer que seja o aplicador da lei, a interpretação será a mesma. É o chamado tipo normal, pois é normal o tipo penal que ofereça segurança máxima. Se referem à materialidade da infração penal, no que concerne à sua forma de execução, tempo, lugar, etc.(art.121); (art.150, §1º e 155, §1º).;(art.150, §1º e 233).

Elementos subjetivos:compõem-se da finalidade especial do agente exigida por alguns tipos. Determinados tipos não se satisfazem com a mera realização do verbo. Existirá um elemento de ordem subjetiva sempre que houver no tipo as expressões “com a finalidade de”, “para o fim de” etc. O elemento subjetivo será sempre a finalidade especial que a lei exige. Não confundir o elemento subjetivo do tipo com o elemento subjetivo do injusto, que é a consciência do caráter inadequado do fato, a consciência da ilicitude (elemento da culpabilidade e não do tipo penal). Tipos que exigem finalidade especial são chamados tipos anormais. (art. 131); (art. 157); (art. 219).

Elementos normativos:são aqueles que dependem de interpretação para se extrair o significado, ou seja, é necessário um juízo de valor sobre o elemento. (arts. 151, §1º, II); (art. 153 caput); (art. 282 caput); (art. 140, caput).

                Tipicidade Material é a lesão ao bem jurídico tutelado. Assim, não podemos nos esquecer que dentro da tipicidade material estão os princípios da Lesividade e da Insignificância.

                Zaffaroni conclui que as lesões insignificantes são consideradas atípicas pois não formam a tipicidade penal. Se não houver lesividade ou se a lesão for insignificante, não há tipicidade material, não preenchendo a tipicidade conglobante e, conseqüentemente a tipicidade penal.

                Para Fernando Capez, essa teoria cria confusão, pois desloca para o tipo causas como o exercício regular do direito e o estrito cumprimento do dever legal, que são hipóteses de condutas autorizadas pelo ordenamento.

                2.4.6. Tipicidade Delegada

Sob o escólio do professor Thales Tácito, somente haverá ato infracional se houver figura típica que o preveja. E mais, a imposição de uma medida sócio-educativa somente é admitida se a conduta atribuída ao adolescente corresponder a uma das condutas típicas extraídas do ordenamento penal positivo (Código Penal). Exclui-se a antiga idéia do ambíguo "desvio de conduta", vazio de conteúdo típico.

Princípio da Legalidade, somente é possível falar em ato infracional se existir uma hipótese legal apta a sancionar o adulto. Isto porque o Estatuto da Criança e do Adolescente utilizou como técnica a tipificação delegada, ou seja, a aplicação dos tipos penais de adultos para definir as infrações do sistema de justiça juvenil, revelando a mesma seleção de condutas antijurídicas que se exerce para a imposição de uma pena.

Ilicitude ou antijuridicidade

Ilicitude (ou antijuridicidade) é a contradição entre a conduta e o ordenamento jurídico, consistindo na prática de uma ação ou omissão ilegal.

Todo fato típico, em princípio, também é ilícito. O fato típico cria uma presunção de ilicitude. É o caráter indiciário da ilicitude. Se não estiver presente nenhuma causa de exclusão da antijuridicidade, o fato também será ilícito, confirmando-se a presunção da ilicitude.

? Diferença entre ilícito e injusto

O ilícito consiste na contrariedade entre o fato e a lei.

O injusto é a contrariedade do fato em relação ao sentimento social de justiça, ou seja, aquilo que o homem médio tem por certo, justo. Assim, um fato pode ser ilícito, mas ser considerado justo por grande parte das pessoas (Ex: apostadores do jogo do bicho).

4.1. Causas de exclusão da ilicitude

causas legais: são as quatro previstas em lei (estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento do dever legal e o exercício regular de direito) – artigo 23 CP. Além dessas, o Código Penal prevê outras nos artigos 128 e 142;

causas supralegais: são aquelas não previstas em lei, que podem ser admitidas sem que haja colisão com o princípio da reserva legal, pois aqui se cuida de norma não incriminadora. Segundo Flávio Monteiro de Barros, são causas supralegais: ação socialmente adequada, princípio da insignificância, princípio do balanço dos bens e consentimento do ofendido em relação aos bens disponíveis.

Assim, teremos:

a) Ação socialmente adequada: é aquela que se realiza dentro do âmbito da normalidade, admitidas pelas regras de cultura do povo.

b) Princípio da insignificância (ou da bagatela): O direito penal só deve ser acionado quando necessário à proteção do bem jurídico. As lesões insignificantes ao bem jurídico devem ser excluídas da esfera de atuação do direito penal.

c) Princípio do balanço dos bens: A ilicitude pode ser extraída quando o sacrifício de um bem tem por fim assegurar outro mais valioso. Inspira-se no estado de necessidade, sem a atualidade do perigo.

d) Consentimento do ofendido:Tratando-se de bem disponível, caracterizado pelo interesse preponderantemente privado, como a honra e o patrimônio, o Estado já não se preocupa em monopolizar a sua proteção, permitindo que o ofendido decida sobre a conveniência da defesa do bem. Para excluir a tipicidade ou a ilicitude dos delitos que afrontam contra bens disponíveis, o consentimento deve ser manifestado antes da consumação do crime.

? CAUSAS LEGAIS

4.1.1. ESTADO DE NECESSIDADE (Artigo 24 do CP)

Estado de necessidade é uma causa de exclusão da ilicitude da conduta de quem, não tendo o dever legal de enfrentar uma situação de perigo atual, a qual não provocou por sua vontade, sacrifica bem jurídico ameaçado por esse perigo para salvar outro, próprio ou alheio, cuja perda não era razoável exigir.

Consiste em uma conduta lesiva praticada para afastar uma situação de perigo.

E Pergunta: O estado de necessidade constitui um direito ou uma faculdade?

 Para Nélson Hungria e José Frederico Marques, não se trata de um direito, pois a todo o direito corresponde uma obrigação, o que não ocorre no estado de necessidade.

Damásio de Jesus entende que se trata de um direito, uma vez que não há relação jurídica entre o agente causador da lesão necessária e o titular do bem lesado, mas sim entre o agente e o Estado. Logo, trata-se de um direito subjetivo de liberdade, o qual deve ser reconhecido pelo Estado.

4.1.2. Característica essencial

                No estado de necessidade, um bem jurídico é sacrificado para salvar outro ameaçado por situação de perigo

 4.1.3. Teorias

Teoria unitária: o estado de necessidade sempre exclui a antijuridicidade. Ou a situação reveste-se de razoabilidade, ou não há estado de necessidade. Não existe comparação de valores. Essa teoria foi acolhida pelo Código Penal.

a) Estado de necessidade justificante: quando o bem ou o interesse sacrificado for de menor valor. Nessa hipótese, a ação será considera lícita, afastando sua criminalidade.

b) Estado de necessidade exculpante: quando o bem ou o interesse sacrificado for de valor igual ou superior ao que se salva. Nesse caso, o direito não aprova a conduta, mas exclui a culpabilidade.

4.1.4. Requisitos para a existência do estado de necessidade

? SITUAÇÃO DE PERIGO:

a) O perigo deve ser atual ou iminente. Atual é a ameaça que se está verificando no exato momento em que o agente sacrifica o bem jurídico. A lei só fala em perigo atual e não iminente, mas a doutrina considera que o agente não precisa aguardar o perigo surgir para só então agir. Assim, o perigo deve estar acontecendo naquele momento ou prestes a acontecer.

Quando o perigo for remoto ou futuro, não há o estado de necessidade.

b) O perigo deve ameaçar direito próprio ou alheio. Necessário se faz que o bem esteja protegido pelo ordenamento jurídico, do contrário não haverá “direito” a ser protegido (exemplo: o condenado à morte não pode alegar estado de necessidade contra o carrasco). No caso de situação de perigo a bem de terceiro, não há necessidade da autorização deste.

c) O perigo não pode ter sido causado voluntariamente pelo agente. Quem dá causa a uma situação de perigo não pode invocar o estado de necessidade para afastá-la. Aquele que provocou o perigo com dolo não age em estado de necessidade porque tem o dever jurídico de impedir o resultado (Damásio de Jesus, Fernando Capez, Aníbal Bruno e Basileu Garcia). Mas, se o perigo foi provocado culposamente, o agente pode se valer do estado de necessidade.

Há, entretanto, quem defenda que, mesmo se o perigo foi provocado culposamente, o agente não pode se valer do estado de necessidade, uma vez que a conduta culposa também é voluntária. Para estes, tanto faz se a conduta é dolosa ou culposa, em ambas, não pode alegar estado de necessidade (Assis Toledo, Nélson Hungria, Magalhães Noronha e José Frederico Marques).

Vejamos dois casos:

a) Um passageiro causa dolosamente incêndio num navio. Para salvar-se não pode alegar estado de necessidade.

b) Um passageiro causa culposamente incêndio num navio. Para salvar-se pode alegar estado de necessidade.

Por outro lado, César Roberto Bitencourt, afirma que a expressão “que não provocou por sua vontade”, deve ser entendida como sinônima de “que não provocou intencionalmente”. Para ele, admite-se a possibilidade de invocar-se o estado de necessidade tanto nos crimes dolosos como nos culposos, desde que a situação de perigo não tenha sido provocada intencionalmente. Assim, se o indivíduo dirigir veículo em excesso de velocidade (culposo) por si só não impede a alegação do estado de necessidade. Agora, se dirigir veículo em excesso de velocidade com a situação de criar uma situação perigosa, não poderá invocar o estado de necessidade.

d) Quem possui o dever legal de enfrentar o perigo não pode invocar o estado de necessidade, pois deve afastar a situação de perigo sem lesar qualquer outro bem jurídico.

                ? CONDUTA LESIVA

a) Inevitabilidade do comportamento lesivo: somente deverá ser sacrificado um bem se não houver outra maneira de afastar a situação de perigo. Se houver outra forma de solucionar o problema, não se pode alegar o estado de necessidade. O chamado commodus discessus, que é a saída mais cômoda, no caso, a destruição, deve ser evitado sempre que possível salvar o bem de outra forma.

b) Proporcionalidade entre a gravidade do perigo que ameaça o bem jurídico do agente ou alheio e a gravidade da lesão causada. Trata-se da razoabilidade do sacrifício, ou seja, se o sacrifício for razoável, haverá estado de necessidade, excluindo-se a ilicitude. Se houver desproporcionalidade o fato será ilícito, afastando-se o estado de necessidade, e o réu terá direito à redução da pena de 1/3 a 2/3 (artigo 24, § 2.º, do Código Penal).

c) Conhecimento da situação justificante: os finalistas consideram mais um requisito do estado de necessidade; o conhecimento da situação justificante. Se não houver esse conhecimento, o agente não terá direito a invocar o estado de necessidade. Para os clássicos, esse conhecimento é irrelevante. Conhecimento da ação justificante significa o fato do agente ter conhecimento de que sua ação é em legítima defesa. Se a vontade do agente não era, por exemplo, salvar alguém, mas provocar um mal, inexiste estado de necessidade.

4.1.5. Espécies de estado de necessidade

Próprio ou de terceiro: é próprio quando há o sacrifício de um bem jurídico para salvar outro que é do próprio agente. É de terceiro quando o sacrifício visa a salvar bem jurídico de terceiro.

Real ou putativo: é real quando se verificam todos os requisitos da situação de perigo. É putativo quando não subsistem, de fato, todos os requisitos legais da situação de necessidade, mas o agente os julga presentes. O sujeito imagina situação de perigo que não existe.

4.1.6. Excesso

                Dá-se o nome de excesso no estado de necessidade à desnecessária intensificação da conduta inicialmente justificada. No comportamento com que pretende defender o bem jurídico em situação de perigo o agente vai além dos limites da proteção razoável. Trata-se de excesso, nota-se que o agente se encontrava em situação de necessidade, exorbitando no uso dos meios de execução.

                O excesso pode ser doloso ou não intencional.

                Há excesso doloso quando o agente supera conscientemente os limites. Neste caso, responde a título de dolo pelo fato constitutivo do excesso (art. 23, parágrafo único).

                O excesso inconsciente deriva de erro sobre:

                a) a situação de fato, aplicando-se o artigo 20, § 1º do CP. Se escusável há exclusão de dolo e culpa. Se inescusável, fica excluído o dolo, subsistindo a culpa (art. 23, § único)

                b) os limites normativos da causa de justificação, cuidando-se de erro de proibição onde se aplica o artigo 21 do CP.

4.2. LEGÍTIMA DEFESA (ARTIGO 25 DO C.P.)

Trata-se de causa de exclusão da ilicitude consistente em repelir injusta agressão, atual ou iminente, a direito próprio ou alheio, usando moderadamente dos meios necessários.        

4.2.1. Requisitos

Agressão: é um ataque humano que lesa ou põe em perigo um direito. Só as pessoas humanas praticam agressões. No caso de ataque de animal irracional, não há legítima defesa e sim estado de necessidade. Observação: se uma pessoa açula um animal para atacar outra, há legítima defesa, pois nesse caso o animal é instrumento do crime.

A agressão pode ser ativa ou passiva:

ativa: a agressão injusta é uma ação;

passiva: quando o ato de agredir é uma omissão, é preciso que o agressor omitente esteja obrigado a atuar

Injusta:no sentido de ilícita, contrária ao ordenamento jurídico. Não se exige que a agressão injusta seja necessariamente um crime ou típico. (Código Civil, artigo 1210, § 1º), etc.

Não age em legítima defesa aquele que reage a uma agressão justa: regular prisão em flagrante, cumprimento de mandado judicial, ordem legal de funcionário público, etc.

Atual ou iminente: atual é a agressão que está acontecendo e iminente é a que está prestes a acontecer.

A direito próprio ou de terceiro: temos aqui a legítima defesa própria e a legítima defesa alheia. Há legítima defesa própria (ou pessoal)quando o sujeito está se defendendo e legítima defesa alheia (ou de terceiro) quando defende terceiro. Pode-se alegar legítima defesa alheia mesmo agredindo o próprio terceiro

Meio necessário: é o meio menos lesivo colocado à disposição do agente no momento da agressão.

Moderação: é o emprego do meio menos lesivo dentro dos limites necessários para conter a agressão. Somente quando ficar evidente a intenção de agredir e não a de se defender, caracterizar-se-á o excesso.

E Excesso é a intensificação desnecessária de uma ação inicialmente justificada, ou seja, ocorre quando se utiliza um meio que não é necessário ou quando se utiliza meio necessário sem moderação. Se o excesso for doloso não há legítima defesa.

De acordo com a jurisprudência, dá-se o excesso em três situações:

a) o agente emprega meio desnecessário;

b) o agente emprega meio imoderado;

c) o agente emprega meio desnecessário e imoderado.

Em qualquer dessas hipóteses verifica-se o excesso.

4.2.2. Espécies de legítima defesa

Legítima defesa real: é a legítima defesa que realmente está ocorrendo.

Legítima defesa putativa: é a legítima defesa imaginária. É a errônea suposição da existência da legítima defesa por erro de tipo ou erro de proibição.

Legítima defesa subjetiva: é o excesso cometido por um erro plenamente justificável. Encontrando-se inicialmente em legítima defesa, o agente por erro, supõe ainda encontrar-se em situação de defesa.

Legítima defesa sucessiva: é a repulsa contra o excesso.

4.2.3. Hipóteses de cabimento da legítima defesa

Cabe legítima defesa real contra legítima defesa putativa: na legítima defesa putativa o agente pensa que está defendendo-se, mas, na verdade, acaba praticando um ataque injusto. Se é certo que ele não sabe estar cometendo uma agressão injusta, o inocente nada tem a ver com isso e pode repelir o ataque injustificável. (legítima defesa real – do inocente contra legítima defesa putativa – do agente agressor).

Cabe legítima defesa putativa contra legítima defesa real: (exemplo: “A” é o agressor, “B” é a vítima. “A” começa a agredir “B” e este começa a se defender. “C” não sabe quem começou a briga e age em legítima defesa de “A”, agredindo “B”).

Cabe legítima defesa putativa contra legítima defesa putativa: é o que ocorre quando dois neuróticos inimigos se encontram, um pensando que o outro vai matá-lo. Ambos acabam partindo para o ataquem supondo-o como justa defesa. Os dois fatos são ilícitos, pois não há legítima defesa real, mas putativa, mas a existência ou não de crime depende das circunstâncias concretas.

Cabe legítima defesa real contra agressão culposa: não importa a postura subjetiva do agente em relação ao fato, mas tão-somente a injustiça objetiva da agressão. Exemplo: Sujeito que de arma em punho, obriga o motorista de um coletivo, que dirige imprudentemente a ponto de causar risco à vida dos passageiros, a que pare o veículo. Outro exemplo: A, confundindo B com seu desafeto e sem qualquer cuidado em certificar-se disso, efetua diversos disparos em sua direção. Há uma agressão injusta decorrente de culpa. Contra esses ataques culposos cabe legítima defesa real.

Cabe legítima defesa real contra agressão de inimputável: se o ataque é feito por um inimputável (louco por exemplo), é cabível legítima defesa real.

E Pergunta: A provocação do agredido exclui a injustiça da agressão? “A” provoca “B”. Este está na iminência de agredir “A”. Este, que provocou, pode agir em legítima defesa?

Resposta: Se a provocação não constitui agressão, não fica excluída a possibilidade da legítima defesa.

                Se a provocação constitui agressão, o provocador não pode agir em legítima defesa.

4.2.4. Hipóteses de não-cabimento da legítima defesa:

- legítima defesa real contra legítima defesa real: Se “A” está em legítima defesa contra “B”, é porque a conduta deste constitui agressão injusta. Se o comportamento de “B” é ilícito, não pode ser ao mesmo tempo lícito.

- legítima defesa real contra estado de necessidade real: Quem age em estado de necessidade realiza conduta lícita, logo, não se pode alegar legítima defesa se a conduta lesiva é lícita. Há neste caso, estado de necessidade contra estado de necessidade.

- legítima defesa real contra exercício regular de direto: Se está praticando conduta em exercício regular de direito, não há possibilidade de haver legítima defesa contrária.

- legítima defesa real contra estrito cumprimento do dever legal: Se está cumprindo dever legal não há possibilidade de legítima defesa contrária. Exemplo: o bandido não pode alegar legítima defesa contra o policial que o está prendendo em flagrante delito.

                4.3. ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL

                O artigo 23, III, 1ª parte, estabelece que não há crime quando o agente pratica o fato no “estrito cumprimento de dever legal”. Quem cumpre um dever legal, dentro dos limites da lei, não pode praticar um ilícito penal. Assim, não constituem crimes a ação do carrasco que executa a sentença de morte, do carcereiro que encarcera o criminoso, do policial que prende o infrator em flagrante delito, etc (Aníbal Bruno).

                Dois são os requisitos:

                a) estrito cumprimento: somente os atos rigorosamente necessários justificam o comportamento permitido;

                b) dever legal: é indispensável que o dever seja legal, isto é, decorra da lei. O dever deve constar de lei, decreto, regulamento ou qualquer ato administrativo, desde que de caráter geral. Quando há ordem específica a um agente, não há o estrito cumprimento do dever legal, mas obediência hierárquica (estudada na culpabilidade).

O agente atua em cumprimento de um dever imposto genericamente, de forma abstrata e impessoal. Se houver abuso no cumprimento da ordem, não há a excludente, o cumprimento deve ser estrito, limitado aos ditames legais.

É possível haver estrito cumprimento do dever legal putativo, ou seja, o sujeito pensa que está agindo no estrito cumprimento do dever legal, mas não está.

                O crime culposo não admite estrito cumprimento do dever legal.

                Necessário se faz ainda o requisito subjetivo, a consciência de que se cumpre um dever legal; do contrário, há um ilícito.

4.4. EXERCÍCIO REGULAR DO DIREITO

O exercício de um direito jamais pode configurar um fato ilícito. O exercício irregular ou abusivo do direito, ou com espírito de mera emulação, faz desaparecer a excludente.

O artigo 23, III, parte final do CP, determina que não há crime quando o agente pratica o fato no exercício regular de direito.

                4.4.1. Ofendículos e defesa mecânica predisposta

                Ofendículos são aparatos visíveis destinados à defesa da propriedade ou de qualquer outro bem jurídico. O que os caracteriza é a visibilidade, devendo ser perceptíveis por qualquer pessoa

legítima defesa preordenada, pois o aparato é armado com antecedência, mas só atua no instante da agressão (Nélson Hungria, Magalhães Noronha e Damásio de Jesus);

exercício regular de direito (Aníbal Bruno, Mirabete e Fernando Capez), uma vez que a lei permite desforço imediato para a preservação da posse e, por conseguinte, de quem estiver no imóvel (Código Civil, art. 1210, § 1º). O sujeito, ao instalar os equipamentos, nada mais faz do que exercitar um direito.

O professor Ranieri ensina que uma fórmula interessante para detectar a licitude do uso de ofendículos é a seguinte: se forem colocados de modo visível, é evidente a sua legitimidade como meio defensivo, sem qualquer restrição de intensidade, porque o agressor, conhecendo o perigo ao qual se expõe, afronta-o deliberadamente. Entretanto, se for colocado de modo oculto, somente será legítimo como meio de defesa se for necessário e moderado, conforme o caso concreto (Manuale di diritto penale. Parte generale, v. 1, p. 145).

O professor Nucci adota tal posicionamento, porém, faz um reparo, no sentido de que se deve sempre levar em consideração a questão da proporcionalidade, que é exigida majoritariamente pela jurisprudência de nossas Cortes. O douto professor segue discorrendo que, tratando-se de bem indisponível (vida, por exemplo), pouco vale o fato de o ofendículo estar à vista ou não. O que deve existir é a moderação dos meios, a proporcionalidade.

                Defesa mecânica predisposta: é aparato oculto destinado à defesa da propriedade ou de qualquer outro bem jurídico. Podem configurar delitos culposos, pois alguns aparatos instalados imprudentemente podem trazer trágicas conseqüências. Observação: Para o Prof. Damásio de Jesus, nos dois casos, salvo condutas manifestamente imprudentes, é mais correta a aplicação da justificativa da legítima defesa. A predisposição do aparelho constitui exercício regular de direito, mas, no momento em que este atua, o caso é de legítima defesa preordenada.

CULPABILIDADE

A culpabilidade é o juízo de reprovação realizado sobre uma pessoa que pratica um fato típico e ilícito.

A culpabilidade não é elemento do crime, não integra o conceito de crime. Então, se há discussão sobre a culpabilidade é porque já se verificou a existência do fato típico e sua ilicitude.

A culpabilidade é pressuposto para imposição de pena. Sua ausência não exclui o crime, afasta somente a punibilidade do autor da infração.

 A culpabilidade é o juízo de censura que analisa a relação entre o autor e o fato praticado, indagando se ele tinha possibilidade de realizar a conduta na direção da ordem jurídica e de evitar o mal prometido.

Teorias

                Na antigüidade bastava que alguém causasse um resultado lesivo para ser punido, pouco importando a sua vontade ou a consciência quanto ao dano causado. Era a chamada teoria da responsabilidade objetiva no direito penal, ou seja, o sujeito é responsável independentemente de dolo ou culpa.                     

7.1.1. Teoria Psicológica da culpabilidade

                Para a teoria psicológica, a culpabilidade exaure-se no dolo ou na culpa. Culpável seria o indivíduo imputável que cometesse uma conduta dolosa ou culposa independentemente de outra valoração. Dolo e culpa são uma coisa só. É um fenômeno puramente subjetivo. Dolo e culpa são formas de culpabilidade.

                A teoria psicológica parte do pressuposto que existe uma ligação psíquica entre o sujeito que age dolosa ou culposamente e o fato criminoso.

                Surgiu por volta de 1900 no sistema naturalista ou causal da ação, preconizado por Franz Von Liszt.  Essa teoria não é adotada atualmente.

7.1.2. Teoria Psicológico-normativa ou normativa da culpabilidade

A culpabilidade psicológica-normativa, contém o dolo como elemento psicológico e a imputabilidade e exigibilidade de conduta diversa como fatores normativos. Para essa corrente, dolo e culpa não seriam formas de culpabilidade, mas fariam parte dela.

Além do dolo e da culpa, haveria a necessidade de incidir sobre o sujeito imputável um juízo de censurabilidade externa diante da conduta dolosa ou culposa praticada. Isso porque nem toda pessoa que pratica uma conduta dolosa ou culposa é culpável. Há ocasiões em que o agente não poderia ter agido de forma diferente, sendo obrigado por força da situação a praticar um crime (exigibilidade de conduta diversa). Nesse caso, não haveria uma reprovação social à sua conduta, não sendo culpável. Essa teoria não é mais adotada.

? Assim teríamos: CULPABILIDADE = IMPUTABILIDADE + DOLO OU CULPA + EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA.

E A teoria normativa pura da culpabilidade comporta duas vertentes que divergem apenas quanto ao tratamento das descriminantes putativas:

                E Adotada esta teoria, temos que os requisitos para a culpabilidade são:

                ˜   Imputabilidade: capacidade do agente compreender a ilicitude do fato ou de conduzir-se de acordo com esse entendimento. É a capacidade psíquica de entender a ilicitude do fato. A doença mental ou o desenvolvimento mental incompleto, a menoridade, a embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior excluem a imputabilidade.

                ˜   Potencial consciência da ilicitude: é a possibilidade do agente, dentro das circunstâncias em que ocorre a prática da conduta, saber que ela contraria o direito. O erro de proibição exclue a consciência da ilicitude.

                ˜     Exigibilidade de Conduta Diversa: é a possibilidade de exigir que o sujeito, nas circunstâncias em que o fato ocorreu, tivesse outro comportamento. A coação moral irresistível e a obediência hierárquica excluem a exigibilidade de conduta diversa.

7.2. IMPUTABILIDADE

Imputar é atribuir a alguém a responsabilidade de alguma coisa. O primeiro requisito da culpabilidade é a imputabilidade, que é a capacidade de compreender o caráter criminoso do fato e de se orientar de acordo com esse entendimento. A imputabilidade possui dois elementos:

intelectivo (capacidade de entender);

volitivo (capacidade de querer).

7.2.1. Requisitos da Inimputabilidade

Causal: a inimputabilidade deve ser causada por doença mental, desenvolvimento mental incompleto, desenvolvimento mental retardado, dependência química ou embriaguez completa proveniente de caso fortuito ou força maior. Somente essas causas podem tirar a capacidade de entender ou de querer do agente.

Cronológico: as causas que levam à inimputabilidade devem existir ao tempo da infração penal.

Conseqüencial: perda completa da capacidade de entender ou da capacidade de querer praticar o delito.

7.2.2. Sistemas de Aferição da Inimputabilidade

Sistema Biológico ou etiológica: exige apenas o requisito causal para que o agente seja declarado inimputável, não sendo necessário que perca efetivamente a capacidade de entender e querer, em conseqüência dessa causa. É adotado no sistema jurídico brasileiro como exceção nos casos de menores de 18 anos (artigo 27 do Código Penal).

Sistema Psicológico: verifica se no momento do crime a pessoa tinha ou não capacidade de entender o que estava fazendo, não se ocupando com a existência das causas de inimputabilidade. Não foi adotado pelo sistema jurídico brasileiro.

Sistema Biopsicológico: exige a presença de três requisitos para apuração da inimputabilidade – causal, cronológico e conseqüencial. Foi osistema adotado pelo Código Penal no artigo 26.

7.2.3. Causas que Excluem a Imputabilidade

Doença mental

É a perturbação mental de qualquer ordem, capaz de eliminar ou afetar a capacidade de entender o caráter criminoso do fato ou a de comandar a vontade de acordo com esse entendimento.

A doença mental pode ser permanente ou transitória. Nesse último caso, temos o exemplo do delírio febril. O essencial é que a doença subsista no momento da prática da conduta criminosa, podendo, inclusive, ter origem tóxica (álcool, cocaína, etc.)

A dependência patológica de substância psicotrópica configura doença mental.

Desenvolvimento mental incompleto

De acordo com o artigo 27 do CP e 228 do CF, os menores de 18 anos são inimputáveis, ficando sujeitos às normas existentes na legislação especial. Adotou-se aqui o critério biológico, pois se despreza ter o menor de 18 anos capacidade ou não de entender a ilicitude do fato ou de conduzir-se de acordo com esse entendimento.

É o desenvolvimento que ainda não se concluiu, devido à recente idade cronológica do agente ou à sua falta de convivência em sociedade. É o caso do menor de 18 anos (art. 27 do C.P.) e do silvícola inadaptado à sociedade.

O silvícola nem sempre sofre de desenvolvimento mental incompleto. O critério norteado pelo legislador é a assimilação dos valores da vida civilizada. Teríamos três hipóteses: a) o silvícola, ao tempo do crime, não tinha possibilidade de conhecer o caráter ilícito, nesse caso aplica-se o artigo 26 do CP; b) o silvícola, ao tempo do crime, tinha uma reduzida possibilidade de conhecer o caráter ilícito do fato, aplica-se o artigo 26, parágrafo único do CP; c) o silvícola, ao tempo do crime, tinha plena possibilidade de conhecer o caráter ilícito do fato, devendo ser tratado como imputável.

Desenvolvimento mental retardado

É o caso dos oligofrênicos, que se classificam em débeis mentais, imbecis e idiotas, dotados de reduzidíssima capacidade mental, e dos surdos-mudos que, em conseqüência da anomalia, não têm qualquer capacidade de entendimento e de autodeterminação. Em relação ao surdo-mudo, nem sempre ele se revela inimputável, competindo à perícia fixar o grau de seu retardamento sensorial.

7.2.4. Embriaguez

Intoxicação aguda e transitória provocada pelo álcool ou substância de efeitos análogos, cujas conseqüências variam desde uma ligeira excitação até o estado de paralisia e coma. É causa capaz de levar à exclusão da capacidade de entendimento e vontade do agente.

A embriaguez divide-se em:

Não-acidental: decorre da própria conduta do agente e subdivide-se em:

voluntária ou dolosa: o agente quer se embriagar;

culposa: o agente quer ingerir a substância, mas não quer entrar em situação de embriaguez.

Tanto a embriaguez não-acidental voluntária quanto a culposa pode ser completa (perda total da capacidade de entendimento e autodeterminação) ou incompleta (perda parcial da capacidade de entendimento e autodeterminação).

A embriaguez não-acidental, seja voluntária (dolosa), seja culposa, não exclui a imputabilidade. O agente tinha plena liberdade para decidir se deveria ou não ingerir a substância, portanto, se em razão de sua ação perdeu a capacidade de avaliação, responderá pelas conseqüências. Trata-se da teoria da ACTIO LIBERA IN CAUSA (ações livres na causa). Não exclui a imputabilidade porque ele, no momento em que ingeria substância, era livre para decidir se devia ou não fazer. A conduta, mesmo quando praticada em estado de embriaguez completa, originou-se de um ato de livre-arbítrio do sujeito, que optou por ingerir a substância quando tinha possibilidade de não o fazer. Considera-se, assim, o momento da ingestão da substância e não o momento da prática delituosa.

Acidental: é a que deriva de caso fortuito ou força maior.

Caso fortuito é toda ocorrência episódica, ocasional, rara, de difícil verificação, como o clássico exemplo que tropeça e cai de cabeça em um tonel de vinho, embriagando-se. É também o caso de alguém que ingere bebida na ignorância de que tem conteúdo alcoólico.

Força maior é o que deriva de uma força externa ao agente, que o obriga a consumir a droga. É o caso do sujeito obrigado a ingerir álcool por coação física ou moral irresistível.

A embriaguez acidental também pode ser completa ou incompleta. Não se aplica a teoria actio libera in causa porque o agente não tinha a intenção de ingerir a substância. A embriaguez acidental completa exclui a imputabilidade e a incompleta reduz a pena de 1/3 a 2/3, conforme o grau de perturbação.

Preordenada: o agente se embriaga para cometer o crime. A embriaguez preordenada, além de não excluir a imputabilidade, é considerada agravante genérica (artigo 61, inciso II, alínea “l”, do Código Penal). Não se confunde com a embriaguez voluntária, em que o agente quer embriagar-se, mas não tem a intenção de cometer crimes nesse estado.

Patológica: é a embriaguez do alcoólatra, do dependente de substância química. O agente se coloca em estado de embriaguez em virtude de uma vontade invencível de consumir a droga. É verdadeira doença mental. O agente, para fins penais, é equiparado ao doente mental (exclui a imputabilidade).

São três as fases da embriaguez:

excitação: estado eufórico inicial; a pessoa perde a autocensura. Nessa fase, costumam ocorrer muitos crimes de trânsito. Devido à sua maior extroversão, esta fase denomina-se “fase do macaco”;

depressão: o agente começa a ficar agressivo e nervoso. Nessa fase, costumam ocorrer os crimes contra a vida. É a “fase do leão”;

sono: o agente entra em estado de dormência profunda, perdendo o controle de suas funções fisiológicas. Nessa fase, costumam ser praticados crimes omissivos. É a chamada “fase do porco”.

7.2.5. Emoção e Paixão

A emoção é um sentimento súbito, repentino, passageiro e intenso. A paixão é duradoura, perene. Nem a emoção nem a paixão excluem a imputabilidade, uma vez que nosso Código adotou o sistema biopsicológico (art. 28, I do CP). Somente a emoção pode funcionar como redutor de pena.

A emoção pode ser causa de diminuição de pena em alguns crimes, dependendo das circunstâncias (artigos 121, §1.º, e 129, § 4.º, do Código Penal) ou pode constituir atenuante genérica (artigo 65, inciso III, alínea “c”, do Código Penal).

7.2.6. Semi-Imputabilidade ou Responsabilidade Diminuída

                Prevê o artigo 26, parágrafo único do C.P.: A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado, não era inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

                Tem-se aqui a perda de parte da capacidade de entendimento e autodeterminação em razão de doença mental ou de desenvolvimento mental incompleto ou retardado. O agente é imputável e responsável por ter alguma consciência da ilicitude da conduta, todavia, sua responsabilidade é reduzida por ter sua culpabilidade diminuída em face de suas condições pessoais.

                Perturbação da saúde mental é a doença mental que não retira a capacidade intelectiva ou volitiva, mas a diminui bem como outras anormalidades psíquicas que, diminuindo o entendimento e a vontade, não constitui doença mental. Não basta ser o agente portador da doença é necessário que ele não possua no momento da conduta plena capacidade de entendimento.

                7.3. POTENCIAL CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE

A ninguém é dado descumprir a lei alegando que a desconhece (artigo 3.º da Lei de Introdução ao Código Civil). O desconhecimento da lei é inescusável (artigo 21 do Código Penal). Essa é uma presunção que não admite prova em contrário. Na Lei das Contravenções Penais, há uma exceção: no artigo 8.º, em que o erro de direito traz uma conseqüência penal: permite ao juiz conceder o perdão judicial.

O desconhecimento da lei, embora não exclua a culpabilidade, é circunstância atenuante genérica (art. 65, II do CP).

Ignorância é o completo desconhecimento da existência da regra legal, ao passo que a errada compreensão consiste no conhecimento equivocado acerca de tal regra. Logo, o erro é o conhecimento parcial, falso, equivocado. A ignorância, o desconhecimento total. No Direito Penal, erro e ignorância tem o mesmo significado.

? Erro de Proibição (Erro sobre a Ilicitude)

                Dispõe o artigo 21 do CP:

                “O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço.

                Parágrafo Único: Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência”.

                A errada compreensão de uma determinada regra legal pode levar o agente a supor que certa conduta injusta seja justa, a tomar uma errada como certa, e encarar uma anormal como normal. Nesse caso, surge o que chamamos “erro de proibição”.

                               Em resumo, no erro de proibição, o agente pensa agir plenamente de acordo com o ordenamento global, mas, na verdade, pratica um ilícito, em razão de equivocada compreensão do direito.

                E Distinção entre erro de proibição e erro de tipo

No erro de tipo, o agente tem a visão distorcida da realidade, não vislumbrando na situação que se lhe apresenta a existência de fatos descritos no tipo como elementares ou circunstâncias. É o caso do sujeito que pensa que a carteira de outrem lhe pertence, ante a semelhança, desconhecendo estar subtraindo. 

                No erro de proibição, ao contrário, há uma perfeita noção acerca de tudo o que está passando. O sujeito conhece toda a situação fática, sem que haja distorção da realidade. Ele sabe que a carteira pertence a outrem. Seu erro incide sobre o que lhe é permitido fazer diante daquela situação.

                O erro de proibição exclui a consciência da ilicitude. O erro de tipo impede-o de saber que realiza um fato típico.         

                E Formas do erro de proibição

                Duas formas são assumidas pelo erro de proibição quanto a sua evitabilidade ou não, sendo eles:

Escusável, invencível ou inevitável: ocorre quando o sujeito não tinha como conhecer a ilicitude do fato diante das circunstâncias do caso concreto. Se dá quando nele incidiria qualquer homem prudente e de discernimento, sendo escusável o erro se o agente atua ou omite sem a consciência da ilicitude do fato. Se o erro é inevitável, o sujeito não tem como saber que o fato era ilícito. Dessa forma, o erro de proibição inevitável exclui a culpa, ficando o agente isento de pena (art. 21, caput, 2º parte: o erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isente de pena).

Inescusável ou evitável: ocorre quando o agente nele incide por descuido, imprudência. Desta forma, embora desconheça que o fato era lícito, ostentava condições de saber, que o fato era contrário ao ordenamento jurídico. É previsto no parágrafo único do artigo 21: se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência. Como o agente tinha a potencial consciência para conhecer a ilicitude do fato, a culpabilidade não será excluída, porém terá ele direito a uma redução da pena de 1/6 a 1/3. A redução é obrigatória.

                Independentemente da espécie de erro de proibição temos que ela jamais exclui o dolo, visto que este está no tipo, sendo excluída apenas a culpabilidade.

                O erro de proibição pode ser ainda:

                a) Direto: ocorre quando o agente desconhece o mandamento proibitivo ou o conhece com imperfeição.

                b) Indireto: ocorre quando o agente supõe, de forma equivocada, que seu comportamento está amparado por norma excludente da ilicitude ou quando erra no que toca aos limites de uma causa excludente de ilicitude. É também conhecido como descriminante putativa por erro de proibição.

7.4. EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA

É a expectativa social de que o agente tenha outro comportamento e não aquele que se efetivou. A exigibilidade de conduta diversa, como causa de exclusão da culpabilidade, funda-se no princípio de que só podem ser punidas as condutas que poderiam ser evitadas.

Caso haja a ausência da exigibilidade de conduta diversa, teremos a exclusão da culpabilidade chamada de inexigibilidade de conduta diversa.

Em nosso ordenamento jurídico, a exigibilidade de conduta diversa pode ser excluída por duas causas: a coação moral irresistível e a obediência hierárquica.

7.4.1. Coação Moral Irresistível

                A coação moral irresistível é a grave ameaça contra a qual o homem médio não consegue resistir. A coação moral irresistível não exclui o crime, pois resta um resquício de vontade, mas exclui a culpabilidade.

                Espécies de coação: coação física (vis absoluta) e coação moral (vis relativa) A coação física consiste no emprego de força física. A coação moral consiste no emprego da grave ameaça.

                Espécies de coação moral:

                - Irresistível: o coato não tem condições de resistir;

                - Resistível: o coato tem condições de resistir.

                Conseqüências da coação:

                - Coação Física: excluiu a conduta, uma vez que elimina totalmente a vontade. O fato passa a ser atípico.

                - Coação Moral Irresistível: há crime, pois, mesmo sendo grave a ameaça, ainda subsiste um resquício de vontade que mantém o fato como típico. No entanto, o agente não será considerado culpado.

                - Coação Moral resistível: há crime, pois a vontade restou intangida e o agente é culpável. Assim, se a ameaça era resistível, era exigível conduta diversa. Entretanto, a coação moral resistível atua como uma circunstância atenuante genérica (art. 65, III, c, 1ª parte).

7.4.2. Obediência Hierárquica

A obediência a ordem não manifestamente ilegal de superior hierárquico, torna viciada a vontade do subordinado e afasta a exigência de conduta diversa.

O comando deve ser ilegal com aparência de legalidade, porque se o subordinado cumprir ordem manifestamente ilegal, acreditando que seja legal, estará incluso em erro de proibição evitável (que permite apenas redução de pena nos termos do artigo 21 do Código Penal).

7.4.3. Causas Supralegais de Exclusão de Culpabilidade

Atualmente, o Superior Tribunal de Justiça sustenta que, além da coação moral irresistível e da obediência hierárquica (previstas em lei), qualquer circunstância que, no caso concreto, venha tornar inexigível conduta diversa, conduz à exclusão de culpabilidade. Argumenta-se que a exigibilidade de conduta diversa é um verdadeiro princípio geral da culpabilidade. Contraria frontalmente o pensamento finalista punir o inevitável. Só é culpável o agente que se comporta ilicitamente, podendo orientar-se de modo diverso.

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